案例：未经婚姻登记确认的离婚协议有效？

       光明网讯：【案情】

       原告周某某与被告胡某某于2007年8月相识并自由恋爱，2008年7月9日办理了结婚登记领取了结婚证。2008年12月12日生一男孩周某轩。被告生育小孩后自行抚育小孩至2009年4月，之后被告外出打工，将小孩交由原告父母抚养至今。婚后原、被告经常因原告上网等生活琐事吵架，致使夫妻关系不和。2009年9月9日，原、被告签订了一份离婚协议：1、儿子周某轩归甲方抚养至成家结婚，女方胡某某可随时随地看望；2、结婚后男女双方赚取的财产归女方胡某某所有（只包括男方工资）；3、男方赔偿七万元人民币，离婚后（拿到离婚证时）支付四万元，其余三万元自离婚起二年内归还（自2009年9月15日起），每年支付1.5万元至女方存折。签订离婚协议后，原、被告并未持该协议向婚姻登记机关申请办理离婚登记。后双方诉至法院要求离婚，对于该协议是否有效，双方争执不下。

       【分歧】

       本案的焦点是周某某与胡某离签订的未经婚姻登记机关确认的离婚协议是否有效。本案中，围绕离婚协议的效力，存在着三种意见：第一种意见认为，双方在离婚前就子女抚养和财产分割进行约定，是双方当事人的真实意思表示，只要其约定的内容没有规避法律或损害国家、集体和他人的利益就是有效的，因此，该离婚协议具有法律效力，法院应当以离婚协议内容为依据，作出判决。第二种意见认为，离婚协议的效力由离婚与否来决定，如果法院认定夫妻感情破裂，则按照离婚协议作出判决;如果认定夫妻感情尚未破裂，则离婚协议自动失去效力。第三种意见认为，原、被告未根据协议约定办理离婚，该离婚协议实际上为原、被告婚内离婚协议，协议对子女抚养和财产分割的约定是以离婚为前提，原、被告没有到婚姻登记机关办理协议离婚登记，该离婚协议没有生效，对双方当事人没有约束力。

       【分析】

       笔者同意第三种意见，即婚内离婚协议是附条件的民事法律行为，须经确认准予离婚时才生效，未经确认的婚内离婚协议只能作为参考，而不能作为定案依据。

       一、不能依据合同法来认定离婚协议的效力。根据合同法的规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法。涉及到身份关系的离婚协议有效还是无效，不能用合同效力规则来判断。另外，合同法规定，一方不履行或不完全履行合同时，对方可要求其履行，必要时可提起诉讼。而在司法实践中如一方不履行离婚协议，另一方在起诉时不能要求对方履行协议，只能是以离婚为由向法院起诉，而不是合同纠纷。

       二、婚内离婚协议，须经婚姻登记机关对当事人离婚合意的确认才生效。协议离婚，虽以当事人双方合意为前提，却须经婚姻登记机关对离婚合意的确认才生效。离婚协议属于附条件生效的民事行为，条件成就时，协议生效。即离婚协议只在当事人取得离婚证或离婚调解书时才生效。《婚姻法司法解释(二)》第8条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”但第8条中的“离婚协议”应理解为登记离婚中离婚已得到婚姻登记机关确认的离婚协议，而非未经婚姻登记机关确认的离婚协议。对于经婚姻登记机关确认的离婚协议，只有存在欺诈、胁迫等特殊情形，当事人请求变更或者撤销的，法院才予以支持。而对于后者，由于未经婚姻登记机关确认，对当事人不具有约束力。即使在离婚协议签订中，没有任何使合同无效或者可变更、可撤销的情形，还是不能认定该离婚协议已经发生法律效力。

       三、离婚协议内容不能作为法院判决的依据，只能是法院判断夫妻感情状况、分割夫妻共同财产和确定子女抚养归属的一个参考。夫妻签订离婚协议，很多时候并不一定完全是自己真实意思的表示。由于掺杂有感情因素的成份，增加了离婚协议中有关财产分割和子女抚养内容的不确定性，因此，即便判决离婚，协议内容也不应作为法院判决的依据，法院裁判可不受协议内容的限制。在登记离婚前，离婚协议的当事人可以单方面使离婚协议不生效而无须承担法律后果。一旦一方反悔拒绝办理离婚登记，离婚协议也就失去了生效的前提。本案中，周某某与胡某某签订的离婚协议，因周某某反悔没有生效，胡某某作为证据提交给法庭，法院应根据案件的具体情况，参考离婚协议，作出相应的处理。